Sauver les institutions hongroises du légalisme autoritaire

Green European Journal : Comment peut-on commencer à restaurer l’État de droit en Hongrie ?

Zoltán Fleck: Nous pensons que pour restaurer l’État de droit, il est inévitable de commencer par une analyse de la nature du système Orbán et du cadre constitutionnel actuel. Depuis 2010, le gouvernement d’Orbán a suivi un calendrier délibéré visant à démanteler l’État de droit.

La Cour constitutionnelle a joué un rôle central après que le Fidesz l’ait remplie de ses fidèles, modifiant le processus de nomination, passant d’un système fondé sur le parti à un système fondé sur la majorité. Le parti au pouvoir a aussi changé les pouvoirs des juges et adopté des amendements constitutionnels pour se protéger des critiques lorsque la Cour rendrait une décision divergente ou problématique. Le président de la République peut aussi adresser tout projet de loi à la Cour constitutionnelle. Celle-ci peut alors bloquer le texte ou trouver des dispositions dans la Loi fondamentale (la constitution de l’ère Orbán) qui lui permettent de déclarer une loi inconstitutionnelle. Dans ce cas, le parlement perd son pouvoir législatif.

Ces changements institutionnels ont été mis en place jusqu’en 2014 environ. Depuis lors, on peut dire qu’il n’existe pas de contre-pouvoir substantiel à l’exécutif. Ainsi, une soi-disant autocratie électorale a émergé, qui comprend qu’elle pourrait perdre les élections sans être prête à abandonner le contrôle des institutions.

Le pouvoir reste entre les mains de quelques entreprises et individus proches du Fidesz et de Viktor Orban. Cela touche non seulement le système juridique, mais aussi la culture, l’enseignement supérieur et les médias. Des sommes importantes — publiques et privées — ont été mobilisées pour acheter des médias, les détruire, puis les forcer à rejoindre une fondation publique appelée KESMA. Les universités ont perdu leur indépendance, d’anciens ministres et d’autres figures politiques étant nommés au conseil d’administration.

Que signifie le fait que le pouvoir demeure entre les mains du Fidesz ?

Sans les deux tiers des sièges au Parlement, l’opposition ne peut pas changer grand-chose même si elle remporte l’élection. La question n’est pas seulement de savoir si l’opposition peut modifier les lois nécessitant une majorité qualifiée des deux tiers, mais si elle peut légiférer et mettre en œuvre son programme.

On compte environ 320 lois qui exigent une majorité des deux tiers. À l’origine, la logique des lois à deux tiers visait à protéger l’ordre constitutionnel et les droits fondamentaux, mais dans les faits, beaucoup de ces lois protègent des décisions politiques idéologiques et financières importantes pour le Fidesz. Un exemple est la loi sur les terres agricoles, qui empêche les étrangers d’acquérir des terres en Hongrie.

Dans d’autres cas, les lois de l’administration Orban protègent les personnes qui dirigent les institutions. Beaucoup de choses peuvent être modifiées, mais le procureur général ne peut pas être remplacé. Le procureur en chef, le conseil budgétaire, la Cour constitutionnelle et les médiateurs sont tous entre les mains du Fidesz, et ces personnes ne peuvent pas être touchées par le prochain parlement. Jusqu’à environ 2026, la majorité de la Cour constitutionnelle sera composée de nommés par le Fidesz.

Comment les lois peuvent-elles être adoptées s’il y a résistance ?

Nous avons élaboré quelques scénarios — mais je tiens à préciser qu’il s’agit principalement de considérations stratégiques, et non de propositions de réformes institutionnelles. Nous n’avons pas formulé de recommandations précises sur ce qu’il faut faire des juges constitutionnels ou de la Cour constitutionnelle, par exemple.

Nous comprenons qu’une simple majorité parlementaire nécessite une base de légitimité solide pour pouvoir modifier des dispositions constitutionnelles. Une source de légitimité est le fait que les électeurs auront voté pour un nouveau gouvernement et une majorité, et qu’en conséquence le paralyser serait anti-démocratique.

D’un point de vue politique, l’opposition doit d’abord tenter de gouverner aussi longtemps que possible avec une majorité simple. Dès lors que l’on rencontre des obstacles sérieux à la gouvernance démocratique, une réponse doit être donnée.

Cette approche exigerait que l’opposition parvienne à un compromis avec le Fidesz en tant que nouvelle opposition. Nous devons tenter de négocier avec le président de la République pour signer les lois. Mais si tout échoue, il faut souligner que le gouvernement a tenté d’atteindre un compromis. Si la nouvelle opposition gêne l’adoption de lois à majorité simple, on peut soutenir que le gouvernement peut continuer et adopter ces lois malgré les obstacles émanant de l’ancien gouvernement et des institutions qu’il contrôle encore.

De telles mesures se justifient par les obligations de l’État de droit dans l’Union européenne ou par la tradition constitutionnelle hongroise. Néanmoins, il n’est pas inutile de rester en contact constant avec les institutions européennes lorsque l’on entreprend ces démarches.

Sans les deux tiers des sièges au Parlement, l’opposition ne peut pas changer grand-chose même si elle remporte l’élection.

Il semble qu’une condition du succès soit que l’opposition demeure unie.

Il existe en effet des conditions de succès. Il faut qu’il y ait une unité politique qui reste intacte jusqu’à la fin du mandat. Autrement dit, aucun siège ne doit être perdu d’ici là, chaque membre de la coalition au pouvoir doit partager le même objectif, chaque parti politique doit dire et faire la même chose. Il est également crucial qu’ils travaillent à un niveau professionnel très élevé, fassent preuve d’une volonté de compromis et négocient avec l’opposition de manière continue. Ils doivent être politiquement et juridiquement compétents, très bien préparés et crédibles.

Il n’existe pas de précédent à invoquer. Nous ne pouvons pas regarder d’autres pays et copier ce qu’ils ont fait il y a cinq ou dix ans. Le type d’autocratisme légaliste qui a exploité les tendances suicidaires de l’État de droit formel — c’est-à-dire la capacité d’un pouvoir autocratique à utiliser le système institutionnel démocratique comme moyen de créer un État autoritaire qui ressemble sur le papier à une démocratie — est nouveau et mal compris. Certains juristes affirment qu’un tel système ne peut être changé sans une majorité des deux tiers. Mais il est peu probable qu’il existe une majorité qualifiée pour cette tâche, il faut donc envisager des alternatives.

Avec qui travaillez-vous dans votre comité d’experts ?

Je travaille avec des personnes qui possèdent des connaissances théoriques et politiques, et avec des personnes expérimentées en codification. Beaucoup exercent actuellement en tant qu’avocats ou même dans la bureaucratie, ils préfèrent donc rester anonymes pour le moment. Si nous œuvrons pour démanteler un système autocratique, et même s’il n’est pas du tout certain que le Fidesz restera au pouvoir en mai, je peux choisir de risquer ma propre position à l’université, mais je ne peux pas mettre en danger leur emploi.

Le comité coopère également avec des experts juridiques des partis d’opposition. Nous organisons des réunions conjointes et prenons des décisions par consensus avec les juristes des partis d’opposition. Nous avons produit un document de 75 pages, dont nous avons discuté à deux reprises, réécrit et réédité, et il existe désormais un consensus quasi professionnel autour de celui-ci. Nous prévoyons maintenant de présenter le document aux dirigeants des partis. Bien que les partis soient encore occupés par la campagne, les préparatifs de la gouvernance ne peuvent être négligés dans la situation actuelle. De plus, la campagne elle-même peut bénéficier d’intégrer des éléments de notre plan.

Y aura-t-il aussi une nouvelle constitution ?

Nous avons expliqué qu’il s’agit d’un processus en deux étapes, la première étant ce que l’on appelle un État légal transitoire. Il s’agit d’un système fondé sur les principes constitutionnels existants et consensuels, mais cela ne signifie pas abandonner le pouvoir, rétablir les institutions démocratiques et se conformer aux obligations de l’Union européenne. Comme décrit plus tôt, l’opposition pourra gouverner dans cette situation transitoire de manière à ne violer qu’un seul élément de l’État de droit : la règle formelle suivant laquelle les lois nécessitant une majorité des deux tiers doivent être changées par une majorité qualifiée. À part cela, le nouveau gouvernement adhère strictement à tous les principes substantifs de l’État de droit.

La période est temporaire car toute cette situation intermédiaire doit être clôturée par une nouvelle constitution, qui sera adoptée par référendum. Il y a debate parmi les experts sur le temps nécessaire pour rédiger cette nouvelle constitution et sur la manière exacte de le faire. Notre suggestion est que cela ne peut se faire qu’avec la participation la plus large possible de la société.

La constitution, produite par une majorité des deux tiers au parlement, est une grande faille du système hongrois depuis les années 1990. Cela a offert une opportunité considérable de bâtir un système autoritaire qui rendrait la volonté politique et juridique des deux tiers des parlementaires essentiellement illimitée. La seule issue est d’élever le niveau de légitimité, en se rapprochant de la réalisation directe de la souveraineté populaire, et d’utiliser dans ce processus des éléments qui ne sont pas entièrement inédits en Europe : rassemblements sociaux, Assemblées constituantes, et ainsi de suite. Quelque chose qui implique l’implication directe des citoyens et de la société civile. Bien sûr, cela doit être fait de manière mesurée. Nous pouvons nous inspirer des techniques de réunions communautaires en Allemagne, en Scandinavie et en Irlande, ou du processus de rédaction actuel de la constitution au Chili.

La constitution, fruit d’une majorité des deux tiers au parlement, est une grande faille du système hongrois depuis les années 1990. Cela a offert une formidable opportunité de construire un système autoritaire.

L’adhésion du pays à l’UE a-t-elle réussi à protéger des pans du système démocratique ?

Je dirais plutôt que le développement du système d’Orbán a été financé par l’Union européenne. Si l’UE a quelque peu contraint Orbán de l’extérieur, je peux donner très peu d’exemples où le gouvernement s’est réellement écarté de ses plans. Prenez un exemple simple: en réponse aux critiques européennes, le gouvernement a renoncé à mettre en place une nouvelle cour administrative supérieure [ce qui aurait donné au ministre de la Justice trop d’influence sur le système judiciaire]. Dans le même temps, le même objectif a été atteint par des moyens différents: le président de la Curia (Cour suprême) a été remplacé et un système administratif a été établi au sein de la Curia qui peut atteindre le même objectif politisé. Toutes les décisions de la Commission de Venise, toutes les procédures d’infraction, toutes les décisions des cours de Strasbourg et de Luxembourg n’ont pas empêché la création d’un système autocratique. La procédure de l’article 7 est restée essentiellement un instrument politique, mais elle ne fonctionne pas. Au moment où la Cour de Strasbourg a statué dans l’affaire CEU, l’université avait quitté le pays, et au moment où la Cour européenne a jugé que le système de retraite forcée des juges hongrois était illégal, les juges avaient perdu leurs postes. Bien que les juges aient reçu une compensation, le gouvernement avait atteint son objectif politique: pouvoir nommer de nouvelles personnes à des postes intermédiaires. Pendant que ces problèmes se produisaient, une somme sans précédent d’argent est arrivée en Hongrie de l’étranger.

N’a-t-elle pas évolué ces dernières années ?

Je pense que la situation s’est quelque peu améliorée ces dernières années. Aujourd’hui, l’opinion publique européenne connaît beaucoup mieux l’essence du système. Le Parlement européen et la Commission européenne voient la Hongrie différemment qu’auparavant. Cependant, le Fidesz a aussi profité du fait que les tribunaux constituent l’institution européenne la plus importante. Il y a une logique formelle en eux à laquelle Orbán était préparé, lorsqu’il a créé un système légaliste où tout était sur le papier, tout était codifié dans la loi. Sur le papier, il est très difficile de traiter ce système, car la jurisprudence des cours européennes est généralement formaliste. L’indépendance judiciaire est, par exemple, un principe si fort qu’il faut une justification très solide pour remplacer un juge. Jusqu’à présent, nous ne connaissons qu’une seule telle justification, à savoir que l’élection à ce poste était illégale. Dans le cas du président de la Curia, c’est effectivement le cas, car il s’agit d’une fonction personnalisée fondée sur une loi ad hominem. Mais il sera très difficile de faire valoir des arguments concernant la Cour constitutionnelle.

Existe-t-il des mesures à prendre pour s’assurer qu’un futur gouvernement illibéral, disposant d’une majorité des deux tiers, ne puisse pas nuire aux institutions ?

Oui, l’élément le plus important est d’adopter une nouvelle constitution dans le cadre du cycle de quatre ans. Dans cette nouvelle constitution, tout cela peut être prévu, car elle peut inclure des règles sur la façon dont la constitution peut être amendée. Il existe de nombreuses façons de stabiliser la constitution. On peut s’inspirer de la constitution allemande qui rend les modifications extrêmement difficiles. On peut inclure des clauses d’immutabilité, prévoir que les modifications ne puissent être adoptées que par une majorité des quatre cinquièmes, ou imposer l’obligation d’organiser un référendum.

En outre, je tiens à souligner la nécessité d’une loi constitutionnelle qui n’énonce pas des valeurs sur lesquelles la société hongroise est divisé (car il existe évidemment une division des valeurs) et n’inclut pas d’éléments idéologiques. Nous devrions créer une véritable constitution qui ne couvre que les droits publics et fondamentaux, et qui clarifie le système de séparation des pouvoirs et l’État de droit. Rien d’autre.

Est-il possible de tenir Orbán et ses affidés pour responsables ? Par exemple, peut-on récupérer les actifs qui ont été volés aux contribuables par divers schémas de corruption ?

La situation est relativement simple, car le gouvernement et ses alliés ne peuvent être tenus pour responsables que des actes qui étaient illégaux au regard de la loi en vigueur. Ainsi, les affaires de criminalité économique peuvent être poursuivies, par exemple dans l’affaire du gendre d’Orbán, István Tiborcz (qui a fait l’objet d’enquêtes pour des irrégularités dans de nombreux projets d’éclairage public cofinancés par le Fonds de cohésion européen), l’OLAF et d’autres organes ont déjà rassemblé les éléments nécessaires, il ne manque qu’un seul élément: la poursuite, entravée par le procureur général Péter Polt. Il existe aussi des projets pour mettre en place un Bureau anti-corruption sous la direction d’Ákos Hadházy (un parlementaire indépendant qui fut autrefois co-président du parti écologiste LMP) qui a mis au jour pas mal d’affaires de corruption ces dernières années. Il n’est pas certain que la majeure partie de l’argent européen puisse être récupérée, et il n’est pas non plus certain que quoi que ce soit puisse être fait avec la majeure partie de la richesse de Lőrinc Mészáros (ami d’enfance d’Orbán et supposé homme de paille, qui est actuellement le Hungarois le plus riche avec une fortune dépassant 1 milliard d’euros). Mais ce n’est pas l’objectif principal non plus. L’objectif est plutôt de créer les garanties d’une gouvernance plus transparente et dépourvue de corruption.