La nouvelle orientation de l’UE envers l’industrie et la compétitivité est-elle une déviation par rapport à la trajectoire de la transition verte ? Bien que la concurrence économique puisse, par moments, nuire à la durabilité, il existe des outils juridiques et politiques efficaces pour faire en sorte qu’elle serve l’intérêt commun.
Le changement climatique constitue une crise existentielle pour l’humanité et nous devons mobiliser tous les outils et politiques à notre disposition pour le combattre. La politique de la concurrence peut-elle aider dans ce combat ? Et comment peut-elle contribuer à la transition vers une économie plus durable ?
Le processus même de la concurrence peut à la fois favoriser et freiner cette transition. Toutefois, il existe des façons d’utiliser la politique de la concurrence à la fois comme une « épée » pour mener l’attaque contre les pratiques non durables et comme un « bouclier » pour faciliter l’action en faveur d’une économie durable.
Concurrence et durabilité : amis ou ennemis ?
Les consommateurs veulent souvent des produits plus durables et sont prêts à payer pour cela, de sorte que le processus de concurrence pousse les entreprises à proposer des biens et services plus durables. À ce jour, la concurrence est un ami.
Cependant, la concurrence peut aussi pousser les entreprises – bien souvent contre leurs meilleures intentions – à utiliser des intrants et des procédés de production moins durables, car elles cherchent à réduire les coûts pour rester compétitives et survivre. Par ailleurs, les principes comptables conventionnels ne tiennent pas compte de nombreux coûts réels de production. Par exemple, la pollution générée ou les déchets toxiques déversés en mer sont traités comme des “externalités”, c’est-à-dire des coûts pour la société qui n’apparaissent jamais dans le compte de résultats des entreprises.
En d’autres termes, le processus de concurrence peut également être un ennemi dans la transition vers une économie durable. Les autorités de la concurrence, les entreprises, les universitaires, les ONG et l’ensemble de l’écosystème de la politique de la concurrence doivent déployer tous les efforts possibles pour atténuer ce risque.
Concurrence comme épée
Ententes anticoncurrentielles
Les entreprises ne se livrent pas nécessairement une concurrence uniquement sur le prix. Elles peuvent aussi rivaliser sur un ensemble de questions environnementales et d’autres sujets liés à la durabilité, comme le trajet des denrées, l’élimination d’ingrédients nocifs, l’utilisation de carburants propres et de matériaux recyclables. Lorsque des entreprises s’entendent pour restreindre la concurrence dans ces domaines, il ne faut pas les voir comme plus tolérables que les ententes sur d’autres paramètres de concurrence tels que le prix ou la qualité. En effet, compte tenu de l’importance fondamentale de tout mettre en œuvre pour faciliter la transition vers une économie plus durable, il existe un solide raisonnement pour considérer ce type de collusion comme particulièrement dommageable.
Les autorités de la concurrence l’ont reconnu et ont condamné plusieurs accords sur ce fondement. L’exemple le plus célèbre est la décision de juillet 2021 de la Commission européenne infligeant une amende d’environ 875 millions d’euros à cinq constructeurs automobiles allemands. Connue sous le nom d’« affaire AdBlue », cette décision historique sanctionnait les fabricants pour avoir colludé afin de restreindre la concurrence sur le dépoussiérage des émissions pour les nouvelles voitures diesel.
De même, en juillet 2016, la Commission a infligé à cinq grands fabricants de camions 2,93 milliards d’euros d’amendes pour, entre autres choses, s’être entendus sur le calendrier d’introduction de nouvelles technologies d’émissions afin de se conformer aux normes environnementales et sur le transfert des coûts de ces technologies vers les clients. Cette affaire a aussi donné lieu à la série la plus importante de recours en dommages-intérêts jamais vue en Europe. Des amendes et des actions en justice d’une telle ampleur devraient inciter toutes les entreprises à réfléchir à deux fois avant de s’entendre sur des questions environnementales à l’avenir.
Abus de position dominante
Deuxièmement, la loi de la concurrence peut être utilisée pour combattre des pratiques abusives et non durables menées par des entreprises dominantes, qu’il s’agisse d’incinération de déchets toxiques, de déversement de polluants dans les rivières, d’exploitation du travail des enfants, de salaires dérisoires ou de déforestation.
Ce champ du droit et de la pratique est encore peu développé. Cependant, les tribunaux ont longtemps reconnu que les entreprises dominantes portent une « responsabilité particulière » et que les catégories d’abus ne sont pas figées. Des pratiques récentes montrent que les outils juridiques dans ce domaine peuvent être extrêmement flexibles. Il n’y a donc aucune raison de croire que ce que les personnes ordinaires considèrent comme abusif et injuste – comme décrit ci-dessus – ne soit pas reconnu comme tel par le droit.
Il existe des moyens d’utiliser la politique de la concurrence à la fois comme une « épée » pour attaquer les pratiques non durables et comme un « bouclier » pour faciliter l’action en faveur d’une économie durable.
Cela est particulièrement le cas lorsque la pratique en question est incompatible avec des engagements légalement contraignants en matière de climat ou avec des normes et rapports internationaux (tels que ceux de l’Agence internationale de l’énergie ou du GIEC) qui indiquent ce qu’il faut faire pour passer à une économie durable. Un exemple pourrait être la distorsion de la concurrence qui survient lorsqu’une entreprise dominante évite les coûts liés à la gestion responsable des déchets (par exemple en les déposant sur terre ou dans les rivières) tandis que ses concurrents plus petits assument ces coûts et subissent un désavantage concurrentiel. (Techniquement, cela pourrait être à la fois un abus d’exclusion et un abus d’exploitation de la part de l’ancienne position dominante.)
Utiliser l’épée de la concurrence viendrait compléter les réglementations environnementales (et sociales) – soit parce que la réglementation est absente, soit parce qu’elle n’est pas appliquée correctement.
Fusions nuisibles
Troisièmement, le régime de contrôle des fusions de l’UE pourrait être utilisé pour traiter les pratiques commerciales non durables avant qu’elles ne se produisent (à la suite d’une fusion) et pour éviter que ces pratiques ne soient aggravées par une fusion. Cela pourrait se faire soit en bloquant une fusion, soit en imposant des remèdes. Un exemple évident de fusion nuisible serait qu’une grande entreprise s’empare d’un concurrent plus petit et plus vert et détruise la technologie la plus durable du concurrent.
Encore une fois, il s’agit d’un domaine du droit et de la pratique encore peu développé, mais ce n’est pas inévitable. Il est largement reconnu que la durabilité est un aspect de la qualité et de l’innovation, qui sont des critères bien établis lors de l’évaluation d’une fusion. Par ailleurs, les critères de la Commission européenne pour l’évaluation d’une fusion incluent le « développement du progrès technique et économique ». Dans le contexte de la crise écologique actuelle, ce progrès doit sans doute intégrer des éléments pertinents pour la transition vers une économie durable.
Enfin, si les facteurs de durabilité n’amènent pas nécessairement le blocage d’une fusion sur des bases de concurrence, il existe aussi la possibilité de recourir au droit de l’UE ou au droit national relatif à la protection des intérêts légitimes ou publics.1
Le bouclier de la concurrence
L’analyse ci-dessus montre comment la politique de la concurrence peut être utilisée pour attaquer les pratiques qui entravent la transition vers une économie durable (à savoir l’« épée »). Cependant, dans de nombreuses situations, toute ce que la politique de la concurrence doit faire est de s’assurer qu’elle n’entrave pas inutilement les initiatives privées destinées à faciliter cette transition (c’est-à-dire le « bouclier »). On peut distinguer trois axes principaux à cet égard.
Accords de durabilité
Premièrement, il existe de nombreuses situations où le moyen le plus rapide et le plus efficace d’installer un secteur de l’économie sur des bases plus durables consiste en des accords entre les entreprises qui y opèrent. Des exemples incluent des accords pour abandonner des intrants ou des procédés de production polluants.
Bien sûr, dans certains cas, la réglementation est la réponse évidente. Des normes environnementales minimales telles que les interdictions des carburants sales ou des produits chimiques nuisibles, les limites à l’utilisation du plastique et les obligations de recyclage, entre autres, en témoignent. Malheureusement, toutefois, la réglementation fait souvent défaut, arrive trop tard et est limitée à certaines juridictions, tout en restant insuffisante en termes d’étendue et d’ambition. Si le monde pouvait convenir d’un prix du carbone réaliste, d’une taxe carbone ou d’une véritable élimination progressive des combustibles fossiles, cette discussion sur la politique de la concurrence ne serait probablement pas nécessaire. Dans le monde réel, un tel consensus ne se matérialisera pas de sitôt (il suffit de regarder les COP récentes).
De plus, comme évoqué, les entreprises peuvent – et doivent, lorsque cela est possible – rivaliser pour produire des produits plus durables. Cependant, des intrants ou procédés plus durables peuvent être plus coûteux (du moins à court terme), ce qui crée un désavantage concurrentiel (un « désavantage du premier mover »). Même lorsque certains biens peuvent être produits de manière rentable et durable, cela se limite souvent à des segments de niche du marché, et il nous faut transformer des segments entiers de notre économie sur une base plus durable – et aussi rapidement que possible.
Les entreprises doivent donc coopérer pour transformer leurs industries à l’échelle et au rythme nécessaire. C’est là que le droit de la concurrence entre en jeu.
Les entreprises ont (à juste titre) appris que, pour éviter d’enfreindre le droit de la concurrence, elles devraient en général concourir plutôt que coopérer avec leurs concurrents. Malheureusement, cet instinct freine le type de coopération nécessaire pour permettre la transition vers une économie durable à l’échelle requise. J’ai une expérience dans des secteurs allant de la pêche à la fast fashion, en passant par les efforts visant à mettre fin à la déforestation dans l’Amazonie et à réduire l’utilisation du plastique et accroître le recyclage dans les chaînes d’approvisionnement britanniques.
Par exemple, dans le secteur de la pêche, d’importants fournisseurs et détaillants se sont entendus pour n’acheter que de la morue capturée de manière durable (alors que les stocks de morue dans l’Atlantique Nord s’épuisaient). Une entreprise a refusé de signer l’accord, craignant (à tort) que les autorités de la concurrence le considèrent comme un boycott illégal de morue capturée de manière non durable.
La politique de la concurrence n’a pas à entraver une telle coopération vitale et, dans la plupart des cas, les lois sur la concurrence du monde entier sont capables d’intégrer les considérations de durabilité et des actions positives pour faciliter la transition vers une économie durable.
La durabilité est largement reconnue comme un élément essentiel de la qualité et de l’innovation, qui sont des composantes clés de la concurrence. Des accords qui améliorent la qualité ou l’innovation sont, prima facie, pro-concurrentiels et non anti-concurrentiels.
De plus, même si un accord de durabilité est, en apparence, pris dans le cadre d’une prohibition des accords anticoncurrentiels, il peut souvent être exempté. Par exemple, le droit de la concurrence de l’UE (et celui de la plupart des États européens, y compris le Royaume-Uni) exemptent les accords qui répondent à certaines conditions et qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des biens, ou à favoriser le progrès technique ou économique ».3 De nombreux accords de durabilité tomberont dans l’un ou plusieurs des quatre volets de cette condition – par exemple un accord visant à utiliser des intrants ou technologies moins polluants, ou à partager la logistique.
Conscients de l’importance de ne pas entraver les accords qui facilitent la transition vers une économie durable (et le Green Deal), la Commission européenne et d’autres autorités de concurrence ont publié des orientations sur les accords de durabilité. Elles ont également une politique de porte ouverte pour les entreprises cherchant de l’aide concernant des accords spécifiques.4
A ce jour, l’UE n’a pas publié d’avis spécifique sur de tels accords, mais plusieurs autorités nationales de concurrence l’ont fait, notamment en Allemagne, en Belgique, au Royaume-Uni, en France et, surtout, aux Pays-Bas. Ces avis couvrent un large éventail d’accords de coopération, notamment l’utilisation de pesticides dans les jardineries, l’approvisionnement durable en cacao et en bananes, la stimulation du recyclage, des méthodes scientifiques d’évaluation de l’impact environnemental des produits et des dispositions relatives au stockage du CO2 dans d’anciens puits de gaz situés en mer du Nord.
Actions des entreprises dominantes
Comme nous l’avons vu, la loi peut être une épée pour combattre les pratiques abusives des entreprises qui exercent une position dominante. Cependant, lorsqu’une entreprise dominante adopte un comportement proportionné en faveur de la transition vers une économie durable, il faut veiller à ne pas qualifier à tort ce comportement d’abus. Par exemple, si une entreprise dominante facture des prix différents selon l’usage fait par ses clients de ses produits (par exemple, un client éliminant des sous-produits de façon respectueuse de l’environnement, et un autre les déposant en décharge), il ne faut pas le considérer comme une discrimination illicite ou comme un refus de fournir au client lésé.
Tout comme les entreprises dominantes ont souvent le potentiel de faire le plus de mal (car elles figurent parmi les plus grandes), elles ont aussi le potentiel de faire le plus grand bien. Nous ne devons pas décourager ces entreprises d’« agir pour le bien » lorsque leur puissance économique peut contribuer de manière substantielle à résoudre la crise écologique.
Fusions utiles
Alors que certaines fusions peuvent freiner la transition vers une économie durable, d’autres peuvent l’accélérer et la faciliter. Cela peut être pris en compte dans leur approbation par les autorités de concurrence.
Premièrement, la durabilité figure parmi les facteurs pris en compte dans le critère de « développement du progrès technique et économique » mis en avant par le règlement sur les fusions de l’UE. Deuxièmement, la Commission européenne examine les « efficacités » qui, dans certaines circonstances, peuvent contrebalancer les effets potentiels d’une fusion sur la concurrence.
La voie à suivre
L’Europe a fait des progrès importants au cours des quatre ou cinq dernières années dans l’utilisation de la politique de la concurrence au service de la transition vers une économie durable, en particulier en ce qui concerne les accords de coopération en matière de durabilité. Cependant, beaucoup reste à faire.
Tout d’abord, les lignes directrices relatives aux accords de durabilité sont en cours d’élaboration et peuvent – et doivent – être ajustées à la lumière de l’expérience. Cela suppose d’avoir recours de manière plus soutenue à la politique d’ouverture des autorités. Pour ce faire, les entreprises doivent proposer des exemples concrets de projets qu’elles souhaitent réaliser dans des domaines où les directives existantes n’offrent pas encore de cadre général satisfaisant.
Deuxièmement, l’accent jusqu’à présent a (logiquement) été mis sur le changement climatique et moins sur l’autre menace existentielle pour l’humanité : la perte de biodiversité. Les futures directives devraient accorder une importance plus grande à ce domaine crucial.
Troisièmement, les progrès les plus importants ont été réalisés en Europe. Cependant, de nombreux accords qui auraient le plus grand impact sur la transition vers une économie durable ont des incidences à l’échelle mondiale et, malheureusement, les progrès ailleurs dans le monde ont été plus lents. Néanmoins, certains pays comme l’Australie, le Japon et Singapour rattrapent leur retard. Les progrès en Chine et aux États‑Unis restent une priorité. Certains d’entre nous travaillent sur ce sujet, mais cela prendra du temps et beaucoup dépendra de facteurs externes comme l’issue de l’élection présidentielle américaine.
Enfin, le focus jusqu’ici a (encore une fois) été mis sur le fait de s’assurer que la politique de la concurrence n’entrave pas de manière indue les accords du secteur privé visant à faire passer leurs industries vers une base plus durable. Toutefois, il faut accorder davantage de réflexion aux autres domaines du droit relatif à l’abus de position dominante et aux fusions. Cela représente une opportunité de contester à la fois les fusions qui ont des implications négatives pour la transition vers une économie durable et les actions non durables des entreprises dominantes lorsque celles-ci constituent un abus illégal. En d’autres termes, nous devons être prêts à utiliser l’épée davantage.
Dans l’ensemble, la politique de la concurrence a un rôle important à jouer dans la facilitation de la transition vers une économie durable, aux côtés d’autres outils et politiques tels que la réglementation. Des progrès fantastiques ont été accomplis ces dernières années, mais il en reste à faire. À cette fin, nous devons déplacer le débat au-delà des accords de durabilité et au-delà de l’Europe.
Cependant, la communauté des affaires elle-même doit faire davantage pour tirer parti des opportunités offertes par les diverses lignes directrices relatives aux accords de durabilité. Cela implique d’apporter des projets concrets aux autorités de concurrence afin de tirer le meilleur parti de leur politique d’ouverture.
- Voir, par exemple, l’article 21(4) du Règlement sur les fusions de l’UE (RUEF). ↩︎
- Pour des exemples concrets de situations où la crainte (fondée ou non) de la concurrence freine le progrès de la transition vers une économie durable, voir le document produit par la task force Durabilité et concurrence de l’ICC pour la COP 27 : « When chilling contributes to warming. How competition policy acts as a barrier to climate action ». ↩︎
- Article 101(3) TFUE. ↩︎
- Voir, par exemple, chapitre 9 des orientations de la Commission européenne sur les accords horizontaux du 1er juin 2023. ↩︎
