La réorientation récente de l’UE en faveur de l’industrie et de la compétitivité s’écarte-t-elle de la voie de la transition écologique ? Si la concurrence économique peut parfois peser sur la durabilité, il existe des outils juridiques et politiques efficaces pour faire en sorte qu’elle serve l’intérêt général.
Le changement climatique constitue une urgence existentielle pour l’humanité et nous devons mobiliser l’ensemble des outils et des politiques disponibles pour le combattre. Le droit et la politique de la concurrence peuvent-ils apporter leur contribution à cette lutte ? Et de quelle manière peuvent-ils favoriser une transition vers une économie plus durable ?
Le mécanisme même de la concurrence est à la fois porteur et potentiellement problématique pour cette transition. Néanmoins, il existe des moyens d’utiliser plus précisément la politique de la concurrence comme une « épée » pour contrer les pratiques non durables et comme un « bouclier » pour faciliter les initiatives en faveur d’une économie plus respectueuse de l’environnement.
Concurrence et durabilité : amies ou ennemies ?
Les consommateurs réclament souvent des produits plus durables — et sont parfois prêts à payer pour les obtenir — ce qui pousse mécaniquement les entreprises à proposer des biens et services plus respectueux de l’environnement. À ce titre, la concurrence peut apparaître comme une alliée.
Cependant, la concurrence peut aussi pousser les entreprises, parfois contre leur gré, à recourir à des intrants ou à des procédés de production moins durables, afin de réduire leurs coûts et de rester compétitives et viables. Par ailleurs, les cadres comptables traditionnels ne prennent pas en compte une grande partie des coûts réels de production. Ainsi, la pollution générée ou les déchets nocifs déversés dans l’environnement peuvent être traités comme des « externalités » civiles qui ne figurent pas dans les bilans des entreprises.
En somme, le processus concurrentiel peut aussi devenir un « ennemi » de la transition vers une économie plus sobre et responsable. Les autorités de concurrence, les entreprises, les universitaires, les ONG et l’ensemble des acteurs de la politique de concurrence doivent tout mettre en œuvre pour limiter ce risque.
La concurrence comme une épée
Accords anticoncurriels
La compétition ne se joue pas uniquement sur les prix : elle se manifeste aussi sur un large éventail de questions environnementales et de durabilité, telles que le choix des chaînes d’approvisionnement, l’élimination d’ingrédients nocifs et l’adoption de carburants plus propres et de matériaux recyclables. Lorsque des entreprises s’entendent pour restreindre la concurrence dans ces domaines, ce type de collusion ne devrait pas être perçu comme plus tolérable que d’autres formes d’accords anticoncurrentiels portant sur le prix ou la qualité. Au contraire, étant donné l’importance cruciale de faciliter la transition écologique, il existe de solides raisons de considérer ce genre d’entente comme particulièrement nocif.
Les autorités de la concurrence l’ont bien compris et ont sanctionné plusieurs ententes sur cette base. Le cas le plus médiatisé demeure l’amende, en juillet 2021, infligée par la Commission européenne à cinq constructeurs automobiles allemands pour environ 875 millions d’euros dans le cadre du « scandale AdBlue », qui sanctionnait des accords visant à limiter la concurrence autour du traitement des émissions polluantes des voitures diesel neuves.
Autre exemple, en juillet 2016, la Commission a infligé une amende de 2,93 milliards d’euros à cinq grands constructeurs de camions pour, entre autres, s’être coordonnés sur le calendrier de mise en œuvre de technologies de réduction des émissions et pour avoir répercuté ces coûts sur les clients. Cette affaire a donné lieu à l’une des plus vastes vagues d’actions en dommages-intérêts jamais enregistrées en Europe. Des sanctions et poursuites d’ampleur similaire devraient pousser les entreprises à réfléchir à deux fois avant de conclure des ententes sur des questions environnementales à l’avenir.
Abus de position dominante
Deuxièmement, le droit de la concurrence peut aussi être mobilisé pour combattre les pratiques abusives et non durables des entreprises dominantes, qu’il s’agisse d’élimination de déchets toxiques, de rejets polluants dans les cours d’eau, d’exploitation du travail des enfants, de bas salaires ou de déforestation.
Ce volet est encore peu développé, mais les tribunaux constatent depuis longtemps que les entreprises dominantes portent une « responsabilité particulière » et que les catégories d’abus ne sont pas figées. L’évolution récente montre que les outils juridiques disponibles restent très flexibles. Il n’y a donc aucune raison d’écarter des pratiques décrites ci-dessus, perçues comme injustes par le citoyen ordinaire, de l’application de la loi.
C’est notamment le cas lorsque ces pratiques entrent directement en conflit avec des engagements contraignants en matière climatique ou avec des normes et rapports internationaux reconnus (tels que ceux de l’Agence internationale de l’énergie ou du GIEC), qui tracent les mesures à prendre pour une économie durable. Un exemple serait la distortion de la concurrence lorsque une entreprise dominante évite les coûts liés à l’élimination responsable des déchets, déversant ces déchets sur des terrains ou dans des cours d’eau, tandis que des concurrents plus petits supportent ces coûts, subissant ainsi un désavantage concurrentiel. (Techniquement, cela peut relever à la fois d’un abus « d’exclusion » et d’un abus « d’exploitation » de la position dominante.)
Recourir à l’« épée » de la concurrence viendrait alors compléter les cadres réglementaires environnementaux (et sociaux), soit en l’absence de réglementation, soit lorsque celle-ci n’est pas suffisamment appliquée.
Fusions préjudiciables
Troisièmement, le cadre communautaire de contrôle des concentrations pourrait être mobilisé pour prévenir des pratiques commerciales non durables avant qu’elles ne se manifestent après une fusion et pour éviter qu’une concentration n’accroisse ces pratiques. Cela peut impliquer un blocage de fusion ou l’imposition de mesures correctives. Un exemple parlant serait une grande entreprise qui absorbe un concurrent plus petit et plus écologique, supprimant par là même une technologie plus durable.
Encore une fois, ce champ demeure peu développé, mais il existe une reconnaissance large que la durabilité fait partie des critères de « progrès technique et économique ». Les critères utilisés par la Commission européenne pour évaluer une fusion incluent également le développement d’un progrès technique et économique. Dans le contexte de la crise écologique actuelle, ces avancées doivent nécessairement intégrer des éléments pertinents pour la transition vers une économie durable.
Enfin, si les facteurs liés à la durabilité ne suffisent pas à bloquer une fusion pour des raisons de concurrence, il reste possible de s’appuyer sur le droit européen ou national relatif à la protection des intérêts légitimes ou publics1.
Le bouclier de la concurrence
L’analyse ci-dessus montre comment la politique de concurrence peut être employée pour attaquer les pratiques qui entravent la transition vers une économie durable (c’est-à-dire « l’épée »). Toutefois, dans bien des cas, la politique de concurrence sert aussi à éviter d’entraver inutilement les mesures prises par les acteurs privés pour faciliter cette transition (c’est-à-dire le « bouclier »). Trois axes majeurs se dessinent globalement.
Accords de durabilité
Premièrement, il existe de nombreux cas où le moyen le plus efficace et rapide pour rendre un secteur plus durable consiste à conclure des accords entre les acteurs économiques qui y opèrent. Exemples typiques : accords visant à éliminer progressivement les intrants ou les procédés polluants.
Bien sûr, la réglementation demeure parfois la réponse évidente. Des normes environnementales minimales — interdiction des combustibles polluants, interdiction de substances nocives, restrictions sur l’usage du plastique, obligations de recyclage, etc. — existent, mais elles se révèlent souvent insuffisantes ou difficiles à appliquer universellement. Si les discussions autour d’un prix réaliste du carbone, d’une taxe carbone ou d’une suppression graduelle adaptée des combustibles fossiles pouvaient se concrétiser rapidement, la question de la politique de concurrence se poserait moins. Dans les faits, ce consensus n’est pas près d’émerger avant longtemps (à l’heure des COP, on le voit bien).
Par ailleurs, comme signalé, les entreprises peuvent (et doivent, autant que possible) faire concurrence en vue de produire des biens plus durables. Cependant, des intrants ou procédés plus respectueux de l’environnement peuvent être plus onéreux sur le court terme, ce qui crée un désavantage concurrentiel (un « désavantage du précurseur »). Même lorsque certains produits sont réalisables de manière rentable et durable, cela demeure souvent réservé à des segments de niche, et il faut accélérer la transformation de l’ensemble des secteurs économiques vers un modèle plus durable, et ce, le plus rapidement possible.
Les entreprises doivent donc coopérer pour transformer leurs secteurs à grande échelle et à un rythme ambitieux. C’est là que le droit de la concurrence entre en jeu.
Les entreprises ont, à juste titre, appris à éviter d’enfreindre le droit de la concurrence en privilégiant la compétition entre elles plutôt que la collaboration. Or, cette inclination peut freiner la coopération nécessaire pour accélérer la transition écologique à grande échelle. J’ai acquis une expérience dans ce domaine, couvrant des secteurs allant de la pêche à la mode éphémère, dans le cadre d’initiatives visant à mettre fin à la déforestation en Amazonie et à réduire l’utilisation du plastique et à accroître le recyclage dans les chaînes d’approvisionnement britanniques2.
Par exemple, dans le secteur de la pêche, des fournisseurs et des détaillants se sont mis d’accord pour ne s’approvisionner qu’en maquereau capturé de manière durable (les stocks de l’Atlantique Nord étant menacés). Une entreprise a refusé de signer l’accord, craignant (à tort) que les autorités de concurrence assimilent cela à un boycott illégal du maquereau durable.
La politique de concurrence ne doit pas entraver cette coopération essentielle et, dans la plupart des cas, les lois sur la concurrence à travers le monde sont capables d’intégrer les considérations de durabilité et des mesures proactives visant à faciliter la transition vers une économie durable.
La durabilité est largement reconnue comme un facteur clé de la qualité et de l’innovation, éléments centraux de la concurrence. Les accords qui améliorent la qualité ou l’innovation sont, au premier abord, compatibles avec la concurrence et non anticoncurrentiels.
De plus, même lorsqu’un accord de durabilité est, à première vue, soumis à l’interdiction générale des ententes anticoncurrentielles, il peut bénéficier d’exemptions. En droit européen de la concurrence (et dans des régimes similaires dans la plupart des États européens, y compris le Royaume‑Uni), certains accords remplissant des conditions spécifiques peuvent être exemptés s’ils « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès technique ou économique »3. Nombre d’accords de durabilité satisfont l’un ou plusieurs de ces critères, par exemple lorsqu’ils visent à employer des intrants ou technologies moins polluants, ou à partager des chaînes logistiques.
Conscientes de l’importance de ne pas bloquer les accords qui facilitent la transition vers une économie plus durable (et dans le cadre du Pacte vert), la Commission européenne et d’autres autorités de concurrence ont publié des lignes directrices sur les accords de durabilité. Elles ont aussi adopté une politique d’ouverture pour les entreprises qui recherchent un accompagnement sur des accords spécifiques 4.
À ce jour, l’UE n’a pas publié d’avis formels sur ces accords, mais plusieurs autorités nationales de concurrence l’ont fait, notamment celles d’Allemagne, de Belgique, du Royaume‑Uni, de France et surtout des Pays‑Bas. Leurs avis couvrent un large éventail d’accords de coopération, tels que l’utilisation de pesticides dans les jardineries, l’approvisionnement durable en cacao et en bananes, la promotion du recyclage, les méthodes scientifiques d’évaluation de l’impact environnemental des produits et les modalités de stockage du CO2 dans les puits gaziers de la mer du Nord.
Mesures prises par les entreprises dominantes
Comme vu précédemment, le droit de la concurrence peut jouer le rôle d’épée pour contrer les pratiques non durables des entreprises qui abusent de leur position dominante. Toutefois, lorsque l’entreprise dominante adopte un comportement proportionné visant à accélérer la transition vers une économie plus verte, il faut veiller à ne pas qualifier à tort ce comportement comme abusif. Par exemple, si une entreprise dominante applique des tarifs variables selon l’usage des clients de ses produits (par exemple en facturant différemment les déchets éliminés de manière écologique et ceux mis en décharge), il ne serait pas justifié de considérer cela comme une discrimination illégale ou un refus gratuit d’approvisionnement.
Tant les grandes entreprises que leurs ressources économiques leur donnent souvent le potentiel d’un impact important, autant de raisons d’encourager leur contribution positive à la résolution de la crise écologique. Il faut s’assurer que ces entreprises ne soient pas dissuadées d’agir lorsque leurs actions peuvent réellement accélérer la transition.
Fusions utiles
Si certaines fusions peuvent freiner la transition vers une économie plus durable, d’autres peuvent au contraire la soutenir et l’accélérer. Cette dimension peut devenir déterminante lors de l’examen par les autorités de la concurrence.
Premièrement, la durabilité est prise en compte dans les critères de « progrès technique et économique » du règlement européen sur les concentrations. Deuxièmement, la Commission européenne évalue les « gains d’efficacité » qui, dans certains cas, peuvent compenser les effets potentiels d’une fusion sur la concurrence.
La voie à suivre
Ces quatre ou cinq dernières années, l’Europe a accompli des avancées significatives dans l’utilisation de la politique de concurrence pour accompagner la transition vers une économie durable, notamment à travers les accords de durabilité. Toutefois, beaucoup reste à faire.
Premièrement, les lignes directrices relatives aux accords de durabilité sont en cours d’élaboration et devront être mises à jour à la lumière des retours d’expérience. Cela nécessite d’élargir l’ouverture des autorités et d’inviter les entreprises à présenter des projets concrets qui pourraient bénéficier d’un cadre clair lorsque les lignes directrices existantes ne couvrent pas de situation précise.
Deuxièmement, jusqu’ici l’attention s’est principalement portée sur le changement climatique, et non sur l’autre menace existentielle : la perte de biodiversité. Les futures lignes directrices devraient accorder une place plus importante à cet enjeu crucial.
Troisièmement, l’Europe a mené la danse, mais les progrès à l’échelle mondiale restent inégaux. Nombreux sont les accords qui pourraient avoir le plus grand impact s’ils s’appliquaient au-delà des frontières européennes, et les avancées en dehors de l’Europe restent modestes. Toutefois, certains pays comme l’Australie, le Japon et Singapour comblent leur retard, et les progrès en Chine et aux États‑Unis figurent comme une priorité; ce sont des domaines où des efforts conjoints demeurent nécessaires, même si leur réussite dépendra largement d’un contexte politique externe, notamment des résultats des scrutins américains.
Enfin, si l’on a jusqu’ici mis l’accent sur le fait que la politique de concurrence ne doit pas freiner indûment les accords du secteur privé pour faire évoluer les industries vers un modèle plus durable, il convient d’approfondir la réflexion sur les autres volets de la réglementation applicable à l’abus de position dominante et aux fusions. Cela offre l’opportunité de contester à la fois des fusions qui auraient des effets négatifs sur la transition et des pratiques non durables des entreprises dominantes lorsque celles-ci constituent un abus illégal de leur position. En d’autres termes, il nous faut être prêts à manier davantage l’épée.
Dans l’ensemble, la politique de concurrence joue un rôle majeur pour faciliter la transition vers une économie durable, en complément d’autres outils et politiques telles que la réglementation. Des avancées impressionnantes ont été réalisées ces dernières années, mais l’objectif reste loin d’être atteint. Pour ce faire, il convient d’élargir le débat au-delà des accords relatifs à la durabilité et au-delà des frontières européennes. Cependant, le monde des affaires lui-même doit intensifier ses efforts pour tirer pleinement parti des différentes lignes directrices relatives aux accords de durabilité. Cela suppose de présenter des projets concrets aux autorités de la concurrence afin de profiter pleinement de leur politique d’ouverture.
