En mai 2024, la Cour suprême de l’État de New York, à Manhattan, a déclaré l’ancien président américain Donald Trump coupable de 34 infractions graves. En réaction, Trump a affirmé qu’il avait « remporté l’élection d’une ample victoire écrasante, et le peuple de ce pays comprend ce qui s’est passé. Il s’agit d’une instrumentalisation du gouvernement ».
Malgré ce verdict, le juge Juan Merchan a prononcé pour lui une « libération inconditionnelle », sans aucune conséquence comme la prison, la probation ou même des amendes. Le magistrat a estimé que c’était la « seule sanction licite » qui évitait d’empiéter sur l’autorité de la présidence. Si cela avait été sa première rencontre avec la justice (ce qui, bien sûr, n’était pas le cas), cela aurait été une leçon saisissante d’impunité.
Il n’est donc pas surprenant que, lors d’un entretien l’année précédente avec la journaliste télévisée Kristen Welker pour Meet the Press, lorsqu’on lui a demandé quelle était son obligation de défendre la Constitution, Trump ait répondu : « Je ne sais pas ». Il a également défié une décision de la Cour suprême qui ordonnait le retour de l’immigrant Kilmar Armando Ábrego García du Salvador, expulsé grâce à ce que l’administration Trump avait qualifié « d’erreur administrative ». En imputant le retard de cette décision au procureur général Pam Bondi, le président a déclaré qu’il « n’était pas impliqué dans la légalité ou l’illégalité » de l’affaire.
Malgré des sentiments apparemment ambivalents dans cet entretien, il a toutefois affirmé son point de vue sur le droit ailleurs, notamment lorsqu’il s’agissait de lui-même. Par exemple, le 16 février 2025, il a écrit sur X : « Celui qui sauve son pays ne viole aucune loi. » Néanmoins, des violations nettes de la loi ont été une caractéristique essentielle de son administration dans son ensemble.
Par exemple, au mois de mars dernier, lorsque le juge présidant James Boasberg a ordonné le retour d’avions transportant des migrants expulsés des États‑Unis vers la prison CECOT du Salvador — connue pour sa brutalité —, la secrétaire à la Sécurité intérieure Kristi Noem a donné l’ordre de poursuivre les deux vols, en violation flagrante de l’ordonnance du tribunal. Le ministère de la Justice a ensuite soutenu dans un dossier qu’il n’avait pas violé l’ordre du juge, les vols transportant les migrants n’étant plus sur le territoire américain au moment où la décision a été rendue.
En bref, bien que les attitudes de Trump et de son administration envers la légalité aient été guidées par la conviction que leur pouvoir échappe à toute contrainte légale, il serait une erreur de supposer qu’ils ont gouverné uniquement par l’illégalité. Se concentrer sur l’illégalité reviendrait à minimiser le fait que le président et son équipe ont simultanément utilisé et instrumentaliser la loi pour légitimer leur violence et leurs violations. Ils ont poursuivi une stratégie « America First » centrée sur l’expansion du pouvoir exécutif et la protection d’intérêts nationaux étroits, tout en écartant les droits humains et les normes juridiques internationales.
Pour comprendre pleinement les profondeurs de la violence de l’administration Trump, il faut examiner l’illégalité de près, mais aussi l’usage stratégique du droit pour fabriquer une impression de légalité et une façade de légitimation juridique.
Légaliser les frappes contre des embarcations pour « sauver les Américains »
Le 2 septembre 2025, sur ordre de Trump, les forces militaires américaines ont conduit une frappe aérienne contre un bateau que l’administration prétendait appartenir au gang latino-américain Tren de Aragua, que Trump avait auparavant désigné comme une organisation terroriste et qualifiée de « narcoterroristes ». Depuis cette première frappe dans la mer des Caraïbes, les États‑Unis ont mené 46 frappes supplémentaires contre des embarcations dans les Caraïbes et dans l’océan Pacifique Est, tuant 147 personnes.
Bien que des experts juridiques considèrent de telles frappes comme des exécutions extrajudiciaires illégales, l’administration Trump a soutenu leur légalité. À la fin du mois de novembre, le secrétaire à la Défense Pete Hegseth a déclaré sur X que « nos opérations actuelles dans les Caraïbes sont légales tant au regard du droit américain qu’au droit international, toutes les actions étant conformes au droit des conflits armés — et approuvées par les meilleurs juristes militaires et civils, du plus haut au plus bas de la chaîne de commandement ».
L’aval dont faisait référence Hegseth provenait d’un mémo du Bureau du Conseiller juridique du DOJ. Bien que ce mémo n’ait pas été publié, des sources proches de son contenu affirment qu’il présente les frappes comme des actes de défense collective menés dans l’intérêt des États‑Unis et de plusieurs pays d’Amérique latine. Le mémo soutient aussi que, comme les États‑Unis sont en conflit armé avec les cartels de drogue, les frappes ne nécessitent pas l’aval du Congrès, étant à la fois dans l’intérêt national et suffisamment limitées dans leur champ, leur nature et leur durée pour ne pas être considérées comme une action de guerre. Des experts ont critiqué ce mémo de diverses manières; certains estiment que les arguments juridiques sont non seulement erronés, mais ont été réunis pour légitimer une décision politique déjà prise par la Maison‑Blanche.
Au cours des vingt-caines dernières années de la “Guerre contre le Terrorisme”, instrumentaliser l’étiquette de terrorisme a été fréquemment invoqué pour justifier des interventions répressives. Comme le note la professeure de droit Sirine Sinnar, « en invoquant le terrorisme, l’administration Trump cible ses ennemis politiques, pousse un programme ouvertement raciste et xénophobe, et bafoue le droit international avec une désinvolture que ses prédécesseurs n’avaient pas ». Mais elle peut tout faire cela si facilement car le concept de terrorisme a longtemps été sélectif, politique et racialisé, et parce que le Congrès et la Cour suprême ont en grande partie protégé la lutte antiterroriste de tout contrôle. La désignation d’individus comme « narcoterroristes » reflète la valeur durable de ce cadre post‑11 septembre, montrant comment le vocabulaire du terrorisme peut être réutilisé dans de nouveaux contextes via des récits de menace soigneusement élaborés.
Le spectacle de l’« American [In]Justice »
Dans un discours prononcé le 3 janvier 2026, Trump a annoncé la capture du président vénézuélien Nicolás Maduro et de son épouse, Cilia Flores de Maduro, dans le cadre de l’Opération Resolve Absolute. Il les a accusés de mener une « campagne de narco‑terrorisme mortel contre les États‑Unis et leurs citoyens », et a martelé que « des centaines de milliers — au fil des années — d’Américains sont morts à cause de lui ». Pour justifier davantage leur capture, Trump a aussi prétendu que le dirigeant vénézuélien avait envoyé des membres du gang Tren de Aragua aux États‑Unis pour répandre drogues et terreur.
Cependant, non seulement il n’y avait pas de preuves, mais l’accusation ne figurait même pas dans l’acte d’accusation du ministère de la Justice contre Maduro. Les Maduros — Trump assurait — « feront bientôt face à la pleine puissance de la justice américaine et seront jugés sur le sol américain ». Malgré cette projection de puissance et la prétendue supériorité de la « justice américaine », toute la stratégie de gouvernance de l’administration Trump a démontré que, tout comme la légalité est malléable, la justice l’est aussi.
Beaucoup ont décrit la capture des Maduros comme purement illégale, mais les responsables de l’administration n’ont pas agi sans examiner la loi (à leur manière hors-la-loi). Ils ont même demandé au Bureau du Conseiller juridique de produire une opinion sur la possibilité que le président puisse légalement diriger les forces armées pour soutenir les forces de l’ordre dans la saisie de Maduro et son extradition vers les États‑Unis pour des poursuites — sans action du Congrès.
Une version fortement édulcorée (ou « rougeudée ») de la note répondant à cela, datée du 23 décembre 2025, publiée le 13 janvier 2026, affirme que l’envoi des forces spéciales et de l’aviation américaine dans la capitale vénézuélienne Caracas pour capturer les Maduro est une action de justice et non une invasion militaire (en dépit des nombreux décès parmi les Venezuelans). Elle soutient que, en raison de la durée limitée et de la portée étroite de l’opération, l’action tombe sous l’autorité constitutionnelle du président et ne constitue pas une guerre nécessitant une autorisation du Congrès. Bien que le mémo évite de trancher sur le caractère de la violation du droit international, il tente essentiellement de rendre cette détermination sans conséquence en qualifiant les actions de légales au regard du droit interne.
Jouer la légalité, produire l’impunité
Bien que le contenu du mémo soit important, il est tout aussi crucial de comprendre son objet et sa fonction. Comme d’autres documents « juridiques », les mémos du Bureau du Conseiller juridique visent à proposer une version de la « légalité » qui minimise les scrutins, permet de répéter les gestes et contribue à normaliser la violence d’État sous toutes ses formes.
Certains ont comparé les mémos relatifs aux frappes en mer à ceux sur la torture rédigés sous l’administration de l’ancien président George W. Bush. John Yoo, l’un des auteurs des mémos notoriously, soutenait que pour que la torture atteigne son seuil il fallait que le résultat soit une défaillance d’organes ou la mort. Il est ironique que, malgré cela, il critiquait les mémos sur les frappes en bateau, malgré leur similitude avec la façon dont les mémos sur la torture instituaient l’impunité. Lorsque interrogé sur des regrets éventuels, Yoo répondit : « La seule chose que je regrette, c’était la pression temporelle qui nous obligeait à agir. » Mais il ajouta aussi qu’il « referait probablement les mêmes chose[s] ».
Cependant, Yoo a exprimé des réserves sur la justification donnée par l’administration Trump pour les frappes en bateau, déclarant au sujet de ces prétendus navires de drogue : « Ils ne nous attaquent pas en raison de notre politique étrangère ou de notre système politique… Ils nous vendent simplement quelque chose que les Américains veulent. Nous essayons juste d’empêcher qu’ils le vendent. Cela relève, pour moi, du crime. C’est quelque chose que nous ne pourrions jamais éradiquer ou mettre fin à tout à fait. »
Bien sûr, Yoo omet de rappeler qu’en justifiant les formes les plus brutales de torture au centre de détention de Guantánamo et dans les « sites noirs » de la CIA, les mémos sur la torture ont permis l’impunité pour quiconque a participé à la construction de ce régime de torture après les attentats du 11 septembre. Et aucun tribunal n’a jamais déclaré ces mémos illégaux, tandis que Yoo et les autres responsables de l’administration Bush impliqués dans le dispositif ont échappé à toute responsabilité.
Même lorsqu’un rapport du Bureau de Responsabilité Professionnelle du DOJ de 2009 recommandait de discipliner Yoo et l’un de ses collaborateurs, ce rapport a été opposé par le sous‑procureur général adjoint David Margolis. Il voyait les mémos comme le résultat d’une mauvaise décision plutôt que comme un comportement contraire à l’éthique. Comme les mémos sur la torture, les mémos relatifs aux frappes en bateau visent donc à offrir une façade de légalité tout en garantissant l’impunité.
La critique de Yoo passe aussi par le fait que les mémos juridiques ne se limitent pas à interpréter la loi. Ils offrent plutôt une réalité « légale » menaçante qui justifie des interventions sombres. Sous l’administration Bush, cela a mené à la négation des protections de la Convention de Genève, en avançant que les États‑Unis luttent une « nouvelle forme de guerre » contre des acteurs non étatiques qui n’obéissent pas au droit de la guerre. Selon leur raisonnement, si l’ennemi ne respecte pas les lois de la guerre, les États‑Unis n’ont pas à accorder une protection complète. Cette rationalité discursive a servi à ignorer le fait que l’adhésion aux protections de Genève est non réciproque.
Ces mémos exploitent aussi les « lacunes perçues » dans les cadres juridiques existants pour fabriquer une ambiguïté, tout en mettant en scène une performance de la légalité. Comme les mémos sur la torture, celui qui autorise la capture de Maduro a été conçu comme un rempart contre les défis juridiques, politiques ou diplomatiques, minimisant la vulnérabilité de l’administration Trump face à la contestation judiciaire et à l’action du Congrès.
Dans son article « Citizen in Exception: Omar Khadr and the Performative Gap in the Law » (Citoyen en exception : Omar Khadr et l’écart performatif dans le droit), l’auteur Matt Jones analyse les conséquences de telles performances de la légalité. Il soutient que « la dépendance du droit envers des interventions performatives continues signifie que les lacunes du droit peuvent être consacrées par le droit lui-même si une autorité, comme un juge, les reconnaît comme légitimes dans l’histoire jurisprudentielle des précédentes interventions ». Autrement dit, contester les actions de l’État comme illégales, qu’elles soient le résultat d’une pure illégalité ou de rationales juridiques douteux, peut en fait conduire à rendre ces comportements légaux.
Des raisonnements juridiques comme ceux fournis dans les mémos sur la torture offrent aussi à une administration l’opportunité d’agir « comme si » son comportement était légitime. Comme le fait remarquer Jones, lorsqu’il s’est agi de Guantánamo, « l’interprétation créative du droit par l’administration Bush leur a permis d’opérer ‘comme si’ leur comportement était légal, sachant que, lorsque la réalité du droit se rattraperait, les tâches stratégiques qu’ils voulaient accomplir à Guantánamo seraient déjà en grande partie achevées ».
A ce jour, Guantánamo demeure ouvert et il n’y a pas eu la moindre reddition de comptes pour quiconque a participé à des crimes passés là-bas ou à la prolongation indéfinie de cette infrastructure de violence d’État.
L’architecture de l’hyper‑légalité et l’épée à double tranchant du droit
Pour comprendre pourquoi l’administration Trump n’a pas toujours choisi de violer ou d’ignorer totalement le droit, il est utile d’examiner le concept d’hyper‑légalité. Dans son texte, International Refugee Law, ‘Hyper‑Legalism’ and Migration Management: The Pacific Solution, l’auteure Claire Inder, assistante spéciale du Haut‑Commissaire des Nations Unies pour les droits de l’homme, suggère que l’hyper‑légalité « implique un engagement envers la légalité et le respect des règles, tout en exhibant une dissimulation sous‑jacente dans la compréhension de la ‘légalité’ ».
Bien qu’Inder se concentre sur le droit des réfugiés, la pertinence de l’hyper‑légalité pour un éventail plus large de politiques de gouvernance est claire lorsque l’on parle de Trump et de son administration, où une performance de la légalité a souvent suffi à atteindre l’objectif final consistant à justifier toute intervention jugée nécessaire. Cela ne signifie toutefois pas que Trump et les membres de son administration ne comprennent pas les limites de l’hyper‑légalité.
Comme l’a soutenu Daniel Ghezelbash, directeur du Kaldor Centre for International Refugee Law, certaines actions sont si odieuses au regard du droit international qu’aucune sophistication formelle ne peut les légitimer. Dans de tels cas, les États peuvent avoir recours à l’obscurcissement comme tactique. « L’obscurcissement », explique-t‑il, est accompli par le secret sur les actions que le gouvernement entreprend et par le silence délibéré quant aux prétendues justifications juridiques.
Le refus de l’administration Trump de publier le mémo du Bureau du Conseiller juridique qui a fourni ce prétendu appui juridique pour les frappes des Caraïbes et du Pacifique est emblématique de l’hyper‑légalité et de ses limites. Plus largement, le fait que ses responsables utilisent la loi pour justifier des actes choquants tout en refusant toute forme de transparence rend ces arguments juridiques difficiles, sinon impossibles, à contester sur le coup. Cela risque d’entériner davantage la violence étatique et, bien sûr, de fournir des motifs juridiques pour de futurs actes de violence d’État.
Dans son article Hyperlegality, le juriste Nasser Hussain remet en question les idées reçues sur le fonctionnement des lois d’urgence et l’idée selon laquelle les mesures adoptées ne seraient que des écarts temporaires par rapport à la norme. Bien qu’il se concentre sur le Royaume‑Uni, son analyse est particulièrement pertinente pour l’Amérique de Trump. Il soutient que la législation antiterroriste au Royaume‑Uni n’a pas été seulement une réponse réactive à une crise ponctuelle, mais a produit des transformations structurelles et durables dans l’ordre juridique.
Et c’est précisément ce qui se produit aujourd’hui aux États‑Unis. Les dernières lois d’urgence et les défenses des interventions exceptionnelles contribuent à créer des cadres juridiques et des plans qui, à l’avenir, renforceront et cimenteront la capacité de l’État à infliger des violences gravissimes. En bref, même si la violence de l’administration Trump peut sembler exceptionnelle, la trajectoire historique de la « Guerre au Terrorisme » devrait rappeler que ce que nous observons n’est ni nouveau ni destiné à disparaître.
En analysant la stratégie de gouvernance de l’administration Trump, il faut garder à l’esprit que, comme l’avance Hussain, « l’État de droit a toujours été capable d’accommoder une gamme de mesures répressives mais légales ». Autrement dit, même si le mépris remarquable de la loi par l’administration pose des défis urgents, la malléabilité du droit, telle qu’elle s’est manifestée tout au long de l’histoire américaine, devrait mettre en garde contre une réponse apparemment simple consistant à adopter davantage de règles et de lois. Après tout, la fonction première du droit est de préserver l’État, non de rendre la justice.
Le droit agit bien trop souvent comme une épée à double tranchant : il peut garantir les droits et freiner le pouvoir, mais il peut aussi légitimer la répression, l’exclusion et le préjudice. Notre tâche est donc de comprendre comment manier le droit de manière stratégique pour contester la violence et le pouvoir de l’État, et pour exiger justice et reddition de comptes.
Que l’administration Trump dissimule ses actions derrière des raisonnements juridiques ou qu’elle les ignore totalement, des communautés tant sur le plan national qu’international continuent de résister. Reconnaître que le droit seul ne nous sauvera pas n’est pas un appel au désespoir mais un appel à s’organiser et à renforcer notre pouvoir. Car rien n’a jamais changé le cours de l’injustice si ce n’est le pouvoir organisé du peuple — et rien d’autre ne le fera jamais.
[TomDispatch a publié pour la première fois ce texte.]
[Lee Thompson-Kolar a révisé ce texte.]
